|
Bất nhất về khái niệm “đầu tư nước ngoài” và hệ luỵ
Sau một thời gian ngắn áp dụng Luật Đầu tư, một số văn bản pháp luật đã giải thích hoặc hướng dẫn áp dụng khái niệm “NĐT nước ngoài” và “DN có vốn đầu tư nước ngoài (ĐTNN)” theo hướng khác nhau.
Điều này làm hạn chế dòng vốn đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam, thông qua hình thức mua bán cổ phần, sáp nhập DN.
Luật Đầu tư và các văn bản dưới luật
Luật Đầu tư 2005 quy định: “NĐT nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam là NĐT nước ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần đầu tại Việt Nam” và “NĐT nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”.
Đối với DN có vốn ĐTNN, Luật Đầu tư xác định là những DN do NĐT nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; DN Việt Nam do NĐT nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại. NĐT nước ngoài được áp dụng điều kiện như NĐT trong nước trong trường hợp các NĐT Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của DN trở lên.
Văn bản dưới luật giải thích:
Nghị định 69/2007/NĐ-CP quy định, NĐT nước ngoài bao gồm “tổ chức nước ngoài” là “tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc/và tại Việt Nam”.
Quyết định 121/2008/QĐ-BTC xác định, NĐT nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này”.
Theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg, NĐT nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”.
Nghị định 102/2010/NĐ-CP khẳng định: “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, DN đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của NĐT nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với NĐT trong nước…”.
“DN có vốn ĐTNN đã thành lập tại Việt Nam dự định thành lập DN mới tại Việt Nam thực hiện theo quy định sau:
Trường hợp DN mới do DN có trên 49% vốn điều lệ là sở hữu của NĐT nước ngoài thành lập hoặc tham gia thành lập thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, DN được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký DN.
Trường hợp DN mới do DN có không quá 49% vốn điều lệ là sở hữu của NĐT nước ngoài thành lập, tham gia thành lập thì việc thành lập DN thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”.
Đối với trường hợp góp vốn, mua cổ phần của NĐT nước ngoài, Nghị định 102 xác định: “NĐT nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty TNHH hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư. Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh (ĐKKD)”.
Vướng mắc từ thực tế
Theo Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, những quy định về “NĐT nước ngoài” thuộc các văn bản dưới luật được ban hành trước Nghị định 102 sẽ hết hiệu lực. Nhưng trên thực tế, ở thời điểm hiện tại, hầu hết các phòng ĐKKD thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư của các tỉnh, thành phố đều từ chối thụ lý hồ sơ thành lập tổ chức mới có sự tham gia góp vốn, mua cổ phần của DN có sở hữu của NĐT nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ và từ chối thụ lý hồ sơ của các DN đã được cấp ĐKKD bán cổ phần, vốn góp cho NĐT nước ngoài.
Có nơi cho rằng, họ không giải quyết trường hợp này vì chưa có hướng dẫn cụ thể. Nơi khác thì hướng dẫn DN thực hiện thủ tục tại phòng ĐTNN, nhưng khi DN sang phòng ĐTNN lại được hướng dẫn quay trở lại phòng ĐKKD. Thậm chí, có nơi lại yêu cầu DN phải loại bỏ tất cả những ngành nghề đã ĐKKD trong lĩnh vực phân phối và/hoặc liên quan đến phân phối thì mới thụ lý hồ sơ cho phép bán cổ phần/vốn góp cho NĐT nước ngoài của DN.
Một trong những lý do mà các Sở Kế hoạch và Đầu tư trong cả nước có sự áp dụng khác nhau quy định của pháp luật và dường như là không chấp hành Nghị định 102 là do Công văn 10725/BCT-KH ngày 27/10/2009 của Bộ Công thương. Công văn này cho rằng, “đối với trường hợp NĐT nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của DN Việt Nam, khi NĐT nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của các DN Việt Nam đã được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD có hoạt động mua bán hàng hóa và/hoặc các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa là trường hợp NĐT nước ngoài lần đầu đầu tư hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa. Do đó, NĐT phải thực hiện thủ tục đầu tư tại cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư”.
Ngành nào được bán cổ phần cho NĐT ngoại?
Quyền mua cổ phần chào bán hay góp vốn bổ sung của NĐT nước ngoài cũng bị hạn chế đối với một số lĩnh vực ngành nghề do Chính phủ quy định hoặc phải theo cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam với các điều ước quốc tế đa phương (ví dụ Cam kết WTO) và song phương (ví dụ Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ) và không phải là hành vi tập trung kinh tế bị cấm.
Nhiều cơ quan nhà nước có cách hiểu khác nhau về quyền này trong trường hợp NĐT nước ngoài tham gia đầu tư vào các loại hình DN kể trên. Các hiểu khác nhau chủ yếu tập trung vào sự hạn chế của quyền này theo Cam kết WTO. Ví dụ, một số cơ quan ĐKKD cho rằng, những ngành nghề không được quy định trong Biểu dịch vụ của Cam kết WTO thì không được phép “chào bán cổ phần” cho NĐT nước ngoài.
Những “cách ứng xử” nêu trên đã làm ảnh hưởng đến tâm lý của các NĐT nước ngoài và cả trong nước về tính thống nhất của pháp luật Việt Nam. Trong xu hướng ĐTNN hiện nay, các NĐT nước ngoài đã trở nên thận trọng và e dè hơn, vì các ưu đãi đối với hình thức này không còn khác biệt như các DN Việt Nam. Xu hướng đầu tư thông qua việc mua cổ phần, góp thêm vốn cho các DN Việt Nam phù hợp với các quy mô đầu tư dù nhỏ, vừa hay lớn và các loại hình tổ chức DN. Nếu việc áp dụng các văn bản dưới luật tiếp tục thiếu rõ ràng trong chính sách đối với NĐT nước ngoài, thì dòng vốn đầu tư từ nước ngoài hay dòng vốn tái đầu tư từ các DN có vốn ĐTNN vào các DN Việt Nam khác sẽ bị hạn chế.
Nguyễn Hưng Quang - Trần Thanh Huyền
đầu tư chứng khoán
|
