Trước khi Luật đầu tư (LĐT) 2020 được thông qua, đã có nhiều ý kiến trái chiều giữa các chuyên gia và cả trong các đại biểu Quốc hội về việc có nên cấm ngành, nghề đầu tư kinh doanh này hay không, do quan điểm đánh giá tác động của nó đối với xã hội chưa đạt được sự thống nhất.

Một vấn đề khác trong lĩnh vực đầu tư cũng được các nhà đầu tư và cả các cơ quan giải quyết tranh chấp như tòa án, trọng tài quan tâm, là việc xác định các hành vi đầu tư kinh doanh bị cấm.

Việc thiếu một điều luật như thế sẽ gây khó khăn, lúng túng cho các nhà đầu tư và các cơ quan tài phán khi giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư mà trong đó việc thực hiện hợp đồng sẽ trái với quy định của LĐT nhưng không vi phạm điều cấm của luật khác và cũng không thuộc trường hợp quy định tại Điều 6 LĐT 2020.

Một ví dụ rất dễ gặp trong thực tiễn mà thực tế tòa án cũng đã từng thụ lý, giải quyết là trường hợp tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) mà trong đó ít nhất có một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại khoản 1 Điều 23 LĐT 2020 nhưng các bên chưa thực hiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại khoản 1 Điều 37 LĐT 2020.

Giả sử trong vụ tranh chấp này, một bên có yêu cầu tiếp tục thực hiện hợp đồng và/hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc trả tiền phạt do vi phạm hợp đồng thì tòa án hoặc trọng tài sẽ giải quyết như thế nào, có chấp nhận yêu cầu này không trong khi dự án đầu tư nói trên chưa được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền mà lẽ ra nó phải được đăng ký theo quy định của LĐT trước khi triển khai thực hiện?

Do LĐT 2020 không có điều luật nào quy định cấm thực hiện dự án đầu tư trong trường hợp luật quy định phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư nhưng nhà đầu tư chưa được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nên cơ quan tài phán không thể bác yêu cầu thực hiện hợp đồng với lý do việc thực hiện hợp đồng này vi phạm điều cấm của luật được.

Trước đây, theo Điều 55 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn Luật Đầu tư năm 2005, hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài có hiệu lực kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

Nếu căn cứ vào quy định này thì cơ quan tài phán có thể không chấp nhận yêu cầu thực hiện hợp đồng với lý do hợp đồng đó chưa có hiệu lực theo quy định của pháp luật. Điều đó cũng phù hợp với Điều 405 của Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định hiệu lực của hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Tuy nhiên, giả sử Nghị định của Chính phủ hướng dẫn LĐT 2020 hoặc một văn bản dưới luật khác có quy định tương tự như Nghị định số 108/2006/NĐ-CP nói trên thì việc áp dụng quy định này đến nay cũng không còn phù hợp vì Điều 401 của Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có quy định (khác với quy định tại Điều 405 của Bộ luật Dân sự năm 2005 nói trên): Hiệu lực của hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác.

Trong khi đó, LĐT 2020 (cũng như các LĐT trước đây và các luật chuyên ngành khác) không có điều luật nào quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài chỉ có hiệu lực kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

Nói tóm lại, nếu phải giải quyết tình huống tranh chấp nói trên, cơ quan tài phán sẽ rơi vào tình thế “tiến thoái lưỡng nan”, bởi có chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu buộc thực hiện hợp đồng thì đều có điều bất ổn. Nếu không chấp nhận yêu cầu thì không căn cứ pháp luật, còn nếu chấp nhận yêu cầu thì vô hình trung cơ quan tài phán đã hợp pháp hóa một hành vi đầu tư kinh doanh vi phạm LĐT và quy định về đăng ký đầu tư trong trường hợp này trở nên vô nghĩa.

Đây là một bất cập của LĐT cần được nhanh chóng khắc phục nhằm minh bạch hóa và nâng cao hiệu quả của hệ thống pháp luật nước nhà trong tiến trình hội nhập kinh tế và pháp luật với thế giới.